在PPP項目的實施過程中，PPP項目采購（即社會資本的采購）是非常重要、關鍵的一環(huán)。然而在實踐中，針對這一新興事物，許多采購代理機構對于PPP項目采購的程序如何進行并沒有明確的答案，做法也是五花八門。本文擬對PPP項目采購中出現(xiàn)的相關法律問題進行分析，為PPP項目采購的規(guī)范化實施提供一種角度。

一、PPP項目采購的性質

根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”即政府采購的內容包括政府采購工程、貨物和服務，“貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設備、產(chǎn)品等；工程是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕；而服務是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”采購內容的不同，則采購程序適用的規(guī)定不同。

PPP項目作為一種公共服務供給的創(chuàng)新方式，整合了項目的投資、建設、運營等。不同于以往的政府采購，政府采購的社會資本不僅需要建設基礎設施，還必須對基礎設施進行運營管理、維護，提供相應的公共服務。因此，如何在既有的政府采購分類系統(tǒng)中界定PPP項目社會資本采購的性質，就顯得至關重要。不明確社會資本采購的性質，就無法在政府采購的相關法律規(guī)范中清晰地選擇適用的程序。

若將PPP項目對社會資本的采購認定為政府采購工程，即因為PPP項目中包含基礎設施的新建、改建、擴建等，且建設投資占PPP項目投資的主要部分，所以把PPP項目的社會資本采購視為政府采購工程，那么依據(jù)《政府采購法》第四條“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”。而《招標投標法》第三條及《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》規(guī)定了必須招標的項目范圍，由于PPP項目屬于《招標投標法》第三條規(guī)定的“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目”，且PPP項目投資規(guī)模較大，一般遠超過《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的標準，則PPP項目的社會資本采購必須強制采用公開招標的方式。

但是PPP項目不僅包含項目建設，還包含項目投資、運營等，若對《政府采購法》相關規(guī)定作文義解釋，顯然政府采購工程不能涵蓋社會資本采購的全部范圍，因此政府采購服務作為采購內容的兜底條款（即除采購貨物、工程外的采購都屬于采購服務），應當包括PPP項目的社會資本采購。若將社會資本采購認定為政府采購服務，則不必適用《招標投標法》相關強制招標的規(guī)定，而是適用《政府采購法》第二十七條的規(guī)定，“采購人采購貨物或者服務應當采用公開招標方式的，其具體數(shù)額標準，屬于中央預算的政府采購項目，由國務院規(guī)定；屬于地方預算的政府采購項目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定；因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準。”

2014年12月31日，財政部頒布了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（以下簡稱“《PPP采購辦法》”），“項目實施機構應當根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當?shù)牟少彿绞?rdquo;，即采購方式的選擇應當依據(jù)“采購需求”和“相關法律”選擇確定。而財政部有關負責人在就《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》有關問題答記者問時也提出：“PPP是政府從公共服務的“生產(chǎn)者”轉為“提供者”而進行的特殊采購活動。我國政府采購法第二條第七款規(guī)定‘本法所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象’，對政府采購服務做了兜底式定義。從法律定義上看，PPP屬于服務項目政府采購范疇。同時，世界主要國際組織和國家在選擇PPP合作方時都遵循政府采購規(guī)則，并把服務和工程特許經(jīng)營權的授予也視為政府采購公共服務的一種方式，將其納入政府采購監(jiān)管。”

因此，在PPP項目采購作為政府采購服務的一種，在選擇采購方式時，實施機構應結合本省的相關規(guī)定判斷是否達到強制公開招標的預算數(shù)額標準，如果達到則應適用公開招標的方式。若因情況特殊需要采用公開招標以外的采購方式的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準。

項目實施機構應當根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當?shù)牟少彿绞?。公開招標主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。

二、PPP項目采購的“強制資格預審”

《PPP采購辦法》中規(guī)定“PPP項目采購應當實行資格預審”，即PPP項目采購應當強制資格預審。

采用資格預審方式時，通過對申請人的資質、業(yè)績、技術水平、財務狀況、人員狀況等的評審，篩選潛在投標人，一方面能夠讓評審專家在評標時更多關注投標人的技術方案、商務方案，另一方面也能控制投標人數(shù)、提高評標效率。

然而，這一規(guī)定似乎并未在實踐中得到良好地執(zhí)行。《PPP采購辦法》針對所有PPP項目“一刀切”的強制適用資格預審是否合理，筆者認為有待商榷。

第一，資格預審通常適用于潛在投標人過多的項目，通過業(yè)績、資質等的審查提前篩除一部分潛在投標人，能夠有效減少評標專家的工作量，提高評標效率。但在PPP項目的實施中，并非所有項目都對社會資本有較強地吸引力，有些投資額較小、項目所在地偏遠的項目，可能原本的潛在投標人就不多，此時采用資格預審的方式就意義不大，且有可能給潛在投標人圍標提供便利。

第二，對于前述不必要采用資格預審的項目，強制適用資格預審客觀上延長了采購時間，不利于PPP項目的有效實施?！禤PP采購辦法》中規(guī)定“提交資格預審申請文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日”，即資格預審的時間遠遠長于《招標投標法實施條例》中規(guī)定的“5日”，甚至可能長于《招標投標法》中規(guī)定的投標文件編制時間“20日”。資格預審通常是對潛在投標人業(yè)績、資質等的審查，評審標準也都較為客觀，不涉及復雜的技術問題，一律強制要求“15個工作日”實無必要。

三、PPP項目采購能否“兩標并一標”？

所謂“兩標并一標”，是指《招標投標法實施條例》第九條第1款第（三）項規(guī)定的“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的，可以不進行招標。”

那么，PPP項目采購能否適用這一規(guī)定呢？

國家發(fā)展和改革委員會、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設部等6部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》對特許經(jīng)營做了定義：“特許經(jīng)營是指政府采用競爭方式依法授權中國境內外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營或運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務。”而對比我國目前在PPP模式推廣的相關政策，PPP項目與特許經(jīng)營項目雖然并非同一概念，但二者的內涵和外延在很大程度上是重合的，因此上述針對特許經(jīng)營項目的“兩標并一標”的規(guī)定也應當適用于PPP項目。

那么，所謂“兩標并一標”是否就是指項目的投資人招標和建設方招標合并在一起進行呢？在PPP項目中，中標的社會資本或項目公司通常需承擔項目的投融資、建設、運營等責任，但不一定是項目建設、運營的具體實施者。若項目的施工建設達到了《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中規(guī)定的標準，則項目施工方應當由項目公司進行招標選定。但如果項目中標社會資本方具備相應的建設資質，則按照《招標投標法實施條例》第九條，項目公司可以不進行招標而直接與社會資本方簽訂施工承包合同。因此，“兩標并一標”的實質并不是對社會資本的采購與工程建設方的采購合并進行，而是工程建設方的招標被免除了。

《招標投標法實施條例》第九條中提到的可以免于招標的，除了項目投資人可以建設外，還包括生產(chǎn)或者提供的。而根據(jù)《招標投標法實施條例》第二條，項目投資人可以生產(chǎn)的應當是指“與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等”，即項目投資人可以自行生產(chǎn)重要設備、材料等貨物的，項目公司可以直接與社會資本簽訂貨物供應合同，而無需招標采購選定貨物供應商。此外項目投資人可以“提供”的，則應當對應的是“為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務”。當項目采用DBOT等模式時，項目公司還應承擔項目的設計責任，此時若社會資本具備相應的勘察、設計資質，則項目公司可以直接與社會資本簽訂設計合同，而無需招標。至于監(jiān)理服務，在PPP實踐中，為了保障政府方對項目建設的監(jiān)管通常會在《PPP項目合同》中約定由政府方招標選定項目監(jiān)理單位，而不是由項目公司選定。

在PPP項目采購中，若中標的社會資本為聯(lián)合體，則項目公司應當與聯(lián)合體中具備相應資質的聯(lián)合體成員簽訂合同，由該成員進行建設、生產(chǎn)或者提供。

《招標投標法實施條例》第九條第三款規(guī)定的是“已通過招標方式選定”的特許經(jīng)營項目投資人，而PPP項目采購的方式還包括競爭性磋商、競爭性談判等非招標方式。但目前《政府采購法》、《政府采購法實施條例》以及《政府采購非招標采購方式管理辦法》等均沒有對“兩標并一標”問題做出規(guī)定，財政部在2016年10月11日發(fā)布的《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）中則明確了對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，應按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，免于二次招標。因此，PPP項目采購應當嚴格執(zhí)行《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定的規(guī)定，即僅有招標方式采購社會資本，而社會資本方具備對應的資質經(jīng)驗及能力的，方可以免除二次招標。招標程序與非招標程序的適用前提、程序要求都不同，因此不宜對《招標投標法實施條例》第九條第三款的規(guī)定作擴大解釋，將其適用范圍擴大至其他非招標采購程序。