某收費(fèi)公路PPP項(xiàng)目公開招標(biāo)活動(dòng)流標(biāo)，經(jīng)調(diào)整招標(biāo)文件重新招標(biāo)后，意向社會(huì)資本只有一家，能否直接采用單一來源采購呢？今天，筆者為您分析這則看似簡單的案例。

一、案例背景及焦點(diǎn)問題

某收費(fèi)公路PPP項(xiàng)目公開招標(biāo)活動(dòng)流標(biāo)，經(jīng)調(diào)整招標(biāo)文件重新招標(biāo)后再次流標(biāo)，且意向社會(huì)資本只有一家，此時(shí)是否可以采用“單一來源”方式？

對于上述情形，實(shí)施機(jī)構(gòu)中形成了以下兩種觀點(diǎn)：

1?認(rèn)為不符合單一來源采購方式的規(guī)定，不宜采用單一來源采購方式。

2?認(rèn)為當(dāng)發(fā)生兩次流標(biāo)且只有一家意向社會(huì)資本時(shí)，采用單一來源采購方式未損害到任何法益，反而節(jié)約了政府成本；而且認(rèn)為每一規(guī)定并不死板，“有原則即有例外”。

二、問題分析

在2017年11月29日交通運(yùn)輸部發(fā)布《收費(fèi)公路政府和社會(huì)資本合作操作指南》（交辦財(cái)審〔2017〕173號(hào)）之前，可以根據(jù)《收費(fèi)公路政府和社會(huì)資本合作操作指南（試行）》（交辦財(cái)審〔2015〕192號(hào)）的規(guī)定直接適用“單一來源采購方式”，因?yàn)榻晦k財(cái)審〔2015〕192號(hào)文第二十二條明確規(guī)定了“公開招標(biāo)意向社會(huì)資本少于三家的，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)分析具體原因并采取相應(yīng)措施后，重新發(fā)布招標(biāo)公告。重新招標(biāo)后意向社會(huì)資本只有一家的，經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后可以采用單一來源采購方式選擇社會(huì)資本”。

根據(jù)前述規(guī)定，本案例目前已經(jīng)兩次流標(biāo)，且第二次重新招標(biāo)后意向社會(huì)資本只有一家，可以采用單一來源采購方式選擇該意向社會(huì)資本為中標(biāo)人（需要本級(jí)人民政府批準(zhǔn)）。

但在2017年11月29日交通運(yùn)輸部發(fā)布《收費(fèi)公路政府和社會(huì)資本合作操作指南》（交辦財(cái)審〔2017〕173號(hào)）發(fā)布之后，廢止了2015的192號(hào)文，并且新規(guī)定不再提兩次流標(biāo)后的處理方式，因此當(dāng)發(fā)生第二次流標(biāo)后只有一家意向社會(huì)資本方時(shí)該如何處理，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)及政策性文件執(zhí)行。

（1）該項(xiàng)目當(dāng)前可以變更采購方式

根據(jù)《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》第八條規(guī)定，“項(xiàng)目有3家以上社會(huì)資本通過資格預(yù)審的，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)可以繼續(xù)開展采購文件準(zhǔn)備工作；項(xiàng)目通過資格預(yù)審的社會(huì)資本不足3家的，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在調(diào)整資格預(yù)審公告內(nèi)容后重新組織資格預(yù)審；項(xiàng)目經(jīng)重新資格預(yù)審后合格社會(huì)資本仍不夠3家的，可以依法變更采購方式”。

本案例中，采用公開招標(biāo)方式，其資格預(yù)審時(shí)就流標(biāo)兩次，依法可以變更采購程序。

（2）該項(xiàng)目可以采用單一來源采購方式

政府采購法實(shí)施條例第二十三條規(guī)定：采購人采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物或者服務(wù)，符合政府采購法第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定情形或者有需要執(zhí)行政府采購政策等特殊情況的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)，可以依法采用公開招標(biāo)以外的采購方式。

而政府采購法第三十一條規(guī)定：符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來源方式采購：只能從唯一供應(yīng)商處采購的；發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的；必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。

結(jié)合該案例，其并不符合可以適用“單一來源”采購的情形，但政府采購法實(shí)施條例第二十三條為適用單一來源采購留了一個(gè)通道，即需要執(zhí)行政府采購政策等特殊情況。因此筆者認(rèn)為，本案例中若需要采用單一來源采購方式的，只能根據(jù)該通道，直接向地級(jí)市級(jí)政府財(cái)政部門申請批準(zhǔn)，理由可以是：經(jīng)過兩次公開招標(biāo)程序但都兩次流標(biāo)，并且只有一家合格意向投標(biāo)人；意向投資人資質(zhì)、財(cái)務(wù)情況、信譽(yù)等合格；時(shí)間緊任務(wù)重；其他情況特殊等。當(dāng)然，財(cái)政部門是否有勇氣批準(zhǔn)投資額巨大的PPP項(xiàng)目直接進(jìn)行單一來源采購，則是另外需要考慮的問題了。

（3）本案例的情形下采用單一來源方式，符合未來發(fā)展趨勢

根據(jù)交通運(yùn)輸部于2017年1月6日發(fā)布的《政府和社會(huì)資本合作（PPP）公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（征求意見稿）》（交公便字〔2017〕12號(hào)）第四十條，“重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個(gè)的，報(bào)經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后可以不再進(jìn)行招標(biāo)，招標(biāo)人根據(jù)意向社會(huì)資本的具體數(shù)量通過競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購方式選擇投資人，選擇程序參照《中華人民共和國政府采購法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。

因此，收費(fèi)公路PPP項(xiàng)目重新招標(biāo)后只有一家意向社會(huì)資本時(shí)采用單一來源采購方式，符合未來政策發(fā)展趨勢。

三、規(guī)定簡評

筆者認(rèn)為，相較于交辦財(cái)審〔2015〕192號(hào)文，交辦財(cái)審〔2017〕173號(hào)文的主要變化有兩點(diǎn)：一是“撥亂反正”；二是不再直接“背鍋”。

（一）“撥亂反正”

筆者理解，該項(xiàng)規(guī)定調(diào)整后不再賦予縣級(jí)以上政府對于單一來源采購方式的決定權(quán)，實(shí)為“撥亂反正”。交通運(yùn)輸部2015年底頒布的原試行指南規(guī)定與國務(wù)院2015年初頒布的《政府采購法實(shí)施條例》規(guī)定相抵觸，前者規(guī)定由“本級(jí)人民政府”（筆者注：包括縣級(jí)政府）批準(zhǔn)就可以進(jìn)行單一來源采購，而后者規(guī)定“經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府財(cái)政部門”（筆者注：不包括縣級(jí)政府，也不包括縣級(jí)財(cái)政部門）批準(zhǔn)可以進(jìn)行單一來源采購。

交通運(yùn)輸部發(fā)布的指南效力等級(jí)低并且發(fā)布在后，國務(wù)院發(fā)布的實(shí)施條例效力等級(jí)高且發(fā)布在前，交通運(yùn)輸部在交辦財(cái)審〔2017〕173號(hào)文刪除兩次流標(biāo)后的處理機(jī)制規(guī)定，可以說是“撥亂反正”。

（二）不再直接“背鍋”

PPP項(xiàng)目往往投資額巨大，交通運(yùn)輸部在交辦財(cái)審〔2015〕192號(hào)文中直接規(guī)定了可以進(jìn)行單一來源采購方式，若實(shí)踐中發(fā)生相關(guān)違規(guī)行為，由于單一來源方式不是競爭性方式，社會(huì)上可能會(huì)把予頭直接指向交通運(yùn)輸部。交通運(yùn)輸部在交辦財(cái)審〔2017〕173號(hào)文刪除該規(guī)定，一是將“是否適用單一來源采購方式”的權(quán)力歸還給地級(jí)市財(cái)政部門，二是也讓自己落個(gè)清靜。

（三）關(guān)于PPP項(xiàng)目單一來源采購與“兩標(biāo)并一標(biāo)”問題

PPP項(xiàng)目大多投資額大并且包含建設(shè)部分，社會(huì)投資方和施工單位的選定程序備受關(guān)注。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第1款第（三）項(xiàng)規(guī)定，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)，實(shí)踐中稱為“兩標(biāo)并一標(biāo)”。

如果采取招標(biāo)的方式選擇社會(huì)投資方，但因流標(biāo)而轉(zhuǎn)采用競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購等其他采購方式確定社會(huì)投資方，具備相應(yīng)總承包施工資質(zhì)的社會(huì)投資方或者由財(cái)務(wù)投資人與大型建筑施工企業(yè)組成的聯(lián)合體中選后是否仍然可以采用“兩標(biāo)并一標(biāo)”直接承接項(xiàng)目的施工業(yè)務(wù)？在實(shí)踐中一直未能突破，各方觀點(diǎn)不一。

1、支持者

支持者通過分析招標(biāo)采購方式下承包商合并招選的必要性和可行性，從而認(rèn)為可以“兩標(biāo)并一標(biāo)”。該觀點(diǎn)的支持者以周蘭萍律師為代表。

（1）擴(kuò)大招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第九條的解釋是有必要的。首先從提高社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目的積極性來看，將社會(huì)投資人與承包商合并招選有其現(xiàn)實(shí)必要性；其次，從PPP項(xiàng)目的績效評價(jià)等付費(fèi)機(jī)制對于社會(huì)資本的客觀約束來看，二次招標(biāo)并無必要；最后，從PPP項(xiàng)目全生命周期成本降低、項(xiàng)目管理效率提高的角度講，二次招標(biāo)也不必要。

（2）擴(kuò)大招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第九條的解釋是可行的。從性質(zhì)上講，非招標(biāo)方式與招標(biāo)方式都是競爭性采購方式（筆者注：單一來源方式也是非招標(biāo)方式，但并非競爭性方式），既然允許后者合并招選，那么允許前者合并招選也不違背立法本意；從事前資質(zhì)準(zhǔn)入把關(guān)審查的角度講，政府在通過競爭性方式招選PPP社會(huì)資本的過程中，通過對投資人一并提交的承包商承包資質(zhì)等文件的審查已經(jīng)達(dá)到了其監(jiān)管目的；從住建部對于全國建筑業(yè)改革的思路來看，將投資人與承包商一并加以招選的做法也符合行業(yè)改革的趨勢。

2、反對者：實(shí)踐中的保守派

反對方認(rèn)為，一般情況下，為了追求采購效率，招標(biāo)人會(huì)將PPP投資人的選擇與施工單位的選擇通過一次招標(biāo)解決，這樣就涉及在PPP采購中，盡量能同時(shí)適用《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》，其中有一個(gè)采購方式的連接點(diǎn)，那就是公開招標(biāo)。只有通過公開招標(biāo)方式，即能符合《政府采購法》的規(guī)定，又能符合《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。因此，為避免法律風(fēng)險(xiǎn)，反對方建議在選擇采購方式時(shí)，盡量能選擇公開招標(biāo)方式，同時(shí)解決投資人招標(biāo)和施工單位招標(biāo)的問題。

一些地方政府出于審慎性原則，也認(rèn)為此種情形缺乏明確的規(guī)定和法律依據(jù)，存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，故而不愿采用“兩標(biāo)并一標(biāo)”，要求進(jìn)行二次招標(biāo)。同時(shí)，也可能存在著多部門溝通問題，如地下管廊、海綿城市等PPP項(xiàng)目，由財(cái)政部門通過政府采購形式確定的社會(huì)投資方后，也需要當(dāng)?shù)匕l(fā)改部門、住建部門等認(rèn)同，才能真正發(fā)揮作用。

3、筆者的觀點(diǎn)

事實(shí)上，財(cái)政部也持支持的觀點(diǎn)，認(rèn)為工程企業(yè)通過單一來源方式成為PPP投資人后，也可以不經(jīng)招標(biāo)程序直接承擔(dān)項(xiàng)目工程建設(shè)工作。

財(cái)政部在2016年10月11日發(fā)布《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作工作的通知》（財(cái)金〔2016〕90號(hào)）明確規(guī)定“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項(xiàng)目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會(huì)資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)”，該通知將可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形進(jìn)行了擴(kuò)展，即不限于“通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人”，只要依據(jù)政府采購法選定社會(huì)資本合作方的就可以不進(jìn)行招標(biāo)，根據(jù)政府采購有關(guān)法律規(guī)定，政府采購方式包括招標(biāo)、競爭談判、競爭性磋商、單一來源采購等多種形式。

筆者認(rèn)為，畢竟財(cái)政部的通知法律效力層級(jí)較低，與《招標(biāo)投標(biāo)法》相沖突，若僅依據(jù)該通知規(guī)定，不經(jīng)招標(biāo)程序直接承擔(dān)項(xiàng)目工程建設(shè)工作，仍然存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。原則上，PPP項(xiàng)目采購應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定的規(guī)定，盡可能使用招標(biāo)方式采購社會(huì)資本，若發(fā)生確需采用非招標(biāo)方式進(jìn)行PPP采購的特殊情形，在確保社會(huì)資本方具備對應(yīng)的資質(zhì)經(jīng)驗(yàn)及能力且不違反公平公開公正的原則下，筆者認(rèn)為可以采用競爭談判、競爭性磋商、單一來源采購等非招標(biāo)方式并且可以免除施工的二次招標(biāo)。