前段時間，山西省開始針對監(jiān)督部門、交易服務(wù)機構(gòu)代收投標保證金、強制擔(dān)保等行為進行查處。

好多小伙伴看到這個消息不禁大吃一驚。

紛紛發(fā)出靈魂拷問：好像一直都是這樣啊，有什么問題嗎？

那么今天就和大家探討一下，招標采購中，交易中心到底能不能代收投標保證金呢？

追本溯源，我們先看下法律法規(guī)是怎么規(guī)定的：

☆《招標投標法》、《政府采購法》——查無此金。

☆《招標投標法實施條例》——招標人在招標文件中約定提交投標保證金，并在規(guī)定時間內(nèi)退還。

•第二十六條招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標有效期一致。

······

招標人不得挪用投標保證金。

•第五十七條招標人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

☆《政府采購法實施條例》——采購人或采購代理機構(gòu)在規(guī)定時間內(nèi)退還投標保證金。

•第三十三條　招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預(yù)算金額的2%。投標保證金應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔(dān)保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的，投標無效。

•采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標供應(yīng)商的投標保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標供應(yīng)商的投標保證金。

從上述法律條文的表述來看，收取和退還投標保證金的主體都是招標人。同時，由于法律同時規(guī)定招標人可以委托代理機構(gòu)辦理招標事宜，招標代理機構(gòu)可在委托范圍內(nèi)開展招標代理業(yè)務(wù)，在實際業(yè)務(wù)中，招標人如進行委托招標的，也通常會委托代理機構(gòu)收退投標保證金。

然而，這四部上位法中卻完全沒有提到交易中心可以收取投標保證金。

當(dāng)然，也沒說不行。

因此，在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，截然相反的兩種情況出現(xiàn)了。

一些地區(qū)明確規(guī)定，進場交易的項目，由交易中心代收代退投標保證金。當(dāng)?shù)氐慕灰字行囊虼诉€會出臺《交易中心收退保證金管理辦法》、《代收代退投標保證金實施細則》等管理辦法。隨著公共資源交易平臺整合工作的不斷推進，原有的工程建設(shè)交易中心、政府采購交易中心等等也變身為統(tǒng)一的公共資源交易中心，收取保證金的項目種類也同時擴大。

例如，湖南省出臺《湖南省省本級公共資源交易保證金統(tǒng)一管理辦法》，規(guī)定省公共資源交易中心代管的投標保證金，包括由政府投資、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程建設(shè)招投標、政府采購、土地和礦產(chǎn)資源交易、醫(yī)療設(shè)備器械和醫(yī)藥采購、國有產(chǎn)權(quán)交易等項目類別。出臺同類規(guī)定的還有河南、廣西等地。

在各地政策文件沒有明確規(guī)定的情況下，地方交易中心自主出臺統(tǒng)一代收代退投標保證金通知的也并不鮮見。

但是，另一些地區(qū)的做法是這樣的。

◎2014年，云南省財政廳關(guān)于進一步加強政府采購項目進入公共資源交易中心交易管理的通知中明確，“涉及政府采購貨物等項目交易需要交納保證金的，其收取主體為招標人”。全省各級公共資源交易中心不得代集中采購機構(gòu)、其他采購代理機構(gòu)和采購人收取政府采購項目的投標保證金。

◎2015年4月，江西省財政廳發(fā)文，全省各級政府采購項目全面停止實行電子化政府采購?fù)稑吮ＷC金統(tǒng)一交納制度。即日起，江西省各級政府采購項目的供應(yīng)商將只按《實施條例》規(guī)定向代理機構(gòu)繳納投標保證金，省財政廳政府采購辦對之前已收的保證金將于年底前全部退還。

◎再到今年3月份，山西省發(fā)文，將“監(jiān)督部門、交易服務(wù)機構(gòu)代收投標保證金、強制擔(dān)保”納入18中工程招投標項目的違法行為之一，并進行專項整治。

一個地方發(fā)文提倡，另一個地方卻整治圍剿。不得不說這簡直是招投標領(lǐng)域的黑色幽默了。

支持這一做法的人細數(shù)

交易中心代收投標保證金的好處：

☆一是規(guī)范收取投標保證金的行為，由交易中心統(tǒng)一代收代退投標保證金，可以減少招標人不及時退還投標保證金的風(fēng)險，避免積壓廣大投標人的資金。

☆二是交易中心會建立保證金專戶，實行專戶管理，避免投標保證金的挪用風(fēng)險。

☆三是將交易中心作為招標人和投標人之間的屏障，由交易中心負責(zé)發(fā)售招標文件、代收投標保證金等，避免招標人、招標代理機構(gòu)提前獲取投標人信息，防范串標圍標行為。

反對的人則說，法無授權(quán)不可為！

反對方認為，除了法無授權(quán)外，由交易中心來代收代退保證金，也未必就能發(fā)揮理想的效果。近年來，地方交易中心集中清退幾百萬、上千萬投標保證金的新聞時有報道。其中原因既有因項目暫停、未簽訂后續(xù)合同，也有投標負責(zé)人失聯(lián)等等原因，而往往交易中心退投標保證金的流程和手續(xù)較為繁瑣，加大了投標保證金的退還難度。

此外，對于許多招標人而言，由于收退保證金需要進行專門管理，一定程度上也會增加投標人成本，通常自行采購的項目就不再收取投標保證金。而委托給代理機構(gòu)的項目，招標代理機構(gòu)也需要建立專戶進行管理。再者，隨著電子招投標的普及，投標擔(dān)保的形式也愈發(fā)多樣，投標保函的應(yīng)用將大幅降低投標保證金挪用的可能性。

至于在開標前禁止招標人和招標代理機構(gòu)獲取潛在投標人的信息這一做法，更是值得商榷。

在小編看來，由交易中心代收代退投標保證金，在某些情形下確實發(fā)揮了一定的作用。然而，在“放管服”改革的大背景下，在大力倡導(dǎo)依法行政、強化對行政權(quán)力的監(jiān)督和制約的同時，有關(guān)行政監(jiān)督部門是否更應(yīng)當(dāng)遵守法無授權(quán)不可為的原則呢？特別是隨著社會信用機制的逐漸完善，更應(yīng)提倡市場主體對自身行為負責(zé)，通過事后監(jiān)督和處罰機制約束市場主體，而不是由行政力量來強控每一個市場行為。