在招標投標，政府采購中，評審專家究竟是何種法律地位，賦予該法律地位的根據(jù)是什么，基于該法律地位其究竟具有何種權利？面對這些問題，業(yè)界觀點疊出，莫衷一是。

“評審專家”的特征

（一）定義

檢索招標投標、政府采購法律法規(guī)體系并沒有就評審專家明確定義。

綜合現(xiàn)有的法律規(guī)范體系，筆者認為，評審專家是基于招標人或采購人項目的需要，以政府相關部門所建立的專家?guī)爝M行隨機抽取或法律規(guī)定的特定情形下，由招標人或采購人自行選任的，須根據(jù)法律法規(guī)和招標文件或采購文件的規(guī)定進行獨立評審投標文件或供應商提交的響應文件并為此承擔獨立法律后果的人員。

（二）特點

評審專家具有以下幾個特點：

1.法定性。具體體現(xiàn)在：（1）產(chǎn)生的法定性。各招標人或招標人委托的代理機構，采購人或采購人委托的代理機構對評審專家的產(chǎn)生只能根據(jù)法規(guī)規(guī)定產(chǎn)生，不能根據(jù)個人意志自主決定；（2）備選人員的法定性。評審專家成員原則上只能從政府相關部門所建立的專家?guī)熘谐槿。挥蟹戏煞ㄒ?guī)的特定情形，才允許招標人或采購人自行選任（但該選任也需要遵循相應的法定程序要求）；（3）人員組成的法定性。評審委員會的評審專家組成需要滿足專業(yè)性、技術性及法定數(shù)量的嚴格規(guī)定，需兼顧專業(yè)領域和人數(shù)比例等因素；（4）職責的法定性。法規(guī)明確規(guī)定了評審專家的責權利，具體項目所產(chǎn)生的評審專家只需根據(jù)法規(guī)規(guī)定履行職責，不受他人干涉。

2.隨機性。就具體評審項目，評審專家產(chǎn)生與否，取決于招標人或招標人代理機構，采購人或采購人代理機構的隨機抽取。此目的有二：一是體現(xiàn)評審專家的獨立地位；二是減少人為干擾，阻斷“剪不斷、理還亂”的利益鏈。

3.獨立性。評審專家一經(jīng)抽取，便相對獨立，只對法律法規(guī)和招標文件或采購文件負責，不對招標人或招標人代理機構，采購人或采購人代理機構負責，也不依附招標人或招標代理機構，采購人或采購人代理機構。具體體現(xiàn)在，（1）地位的獨立性。評審專家的法律地位取決于法律法規(guī)的具體規(guī)定，不受制于任何一方；（2）評審和評審過程的獨立。評審專家在具體評審過程中，自主獨立，不受制于任何第三方；（3）責任的獨立。若因評審專家在評審過程中有違法律法規(guī)規(guī)定或不嚴格根據(jù)招標文件或采購文件評審的，將獨立承擔責任，如應回避而不回避的，私下接觸投標人或供應商的等有違“三公”原則等行為的。

評審專家法律地位的主要觀點

目前，較有代表的觀點分別是：代理關系說，雇傭關系說，行政隸屬關系說，委托關系說。以上觀點，各有其是，亦各有其非。在此，筆者簡要介紹并略作評價。

（一）關于代理關系說

根據(jù)《民法總則》第七章代理的規(guī)定，代理分為“委托代理”與“法定代理”。無論哪種類型，代理的本質(zhì)都是“代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力”。這里涵蓋三層意思：（1）代理人以被代理人名義開展民事活動；（2）代理人在代理權限內(nèi)實施民事法律行為；（3）法律后果由被代理人承擔。

考察評標專家參與評標事宜，根據(jù)《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》第13條，評標專家享有下列權利：

（一）接受招標人或其委托的招標代理機構聘請，擔任評標委員會成員；

（二）依法對投標文件進行獨立評審，提出評審意見，不受任何單位或者個人的干預；

（三）接受參加評標活動的勞務報酬；

（四）國家規(guī)定的其他權利。

《政府采購評審專家管理辦法》第十二條規(guī)定，采購人或者采購代理機構應當從省級以上人民政府財政部門設立的評審專家?guī)熘须S機抽取評審專家。評審專家?guī)熘邢嚓P專家數(shù)量不能保證隨機抽取需要的，采購人或者采購代理機構可以推薦符合條件的人員，經(jīng)審核選聘入庫后再隨機抽取使用。

這些規(guī)定都表明評標專家或評審專家與招標人或采購人之間不存在代理法律關系。

（二）雇傭關系

雇傭關系是雇主和受雇人達成契約的基礎上成立的，雇傭關系雙方地位處于平等的法律地位，但是被雇傭者是在雇傭者的指示、監(jiān)督下完成一定的勞務。雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。廣義的雇傭關系包括勞動關系。雇傭合同在我國法律沒有明確規(guī)定。

雖然評審專家參與評審有權獲得勞務報酬，但并不是基于雇傭關系而獲得，而是基于相關規(guī)定與行業(yè)慣例而獲得。因為在招標人（或招標代理機構）、采購人（或采購代理機構）與被抽取或聘請的評審專家之間并沒有就相關勞務報酬進行過協(xié)商，也沒有就評審事務進行挑肥揀瘦的磋商，專家是獨立行使其職權的，并不受招標人或者是招標代理人的指示、監(jiān)督。這一切都基于法律法規(guī)的規(guī)定。因此，兩者之間并不構成雇傭關系。

（三）行政隸屬說

有人認為，無論根據(jù)《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》，還是《政府采購評審專家管理辦法》的規(guī)定，評標專家?guī)炀烧嚓P部門組建，服從政府相關部門的監(jiān)督管理。因此，具有行政隸屬性。

持該觀點的人士存在主體錯位，不是行政機關與評審專家關系，而是厘清評審專家與招標人或采購人的關系。

因此，無論招標人或采購人與評審專家、評審委員會之間都是平等主體，不存在上下級管理，同時，也不存在同級的管理與被管理關系。

（四）委托關系說

有人指出，第一，評標委員會成員接受招標人委托，必須經(jīng)過評標委員會成員的同意和承諾，不同于代理權可單方產(chǎn)生。第二，按規(guī)定，評標委員會并不直接與投標人等第三方發(fā)生行為，只是接受了招標人的委托進行評標。第三，評標委員會接受招標人的評標委托后，評標并不以招標人名義進行，而是以評標委員會名義進行，這點與代理有所區(qū)別。因此，招標人與評標委員會應當屬于委托和受托的關系。

上述的說辭曲解了代理與委托之間的關系，代理與委托原本是種屬的邏輯關系，代理關系涵蓋了委托關系。其實，該學說與代理關系說毫無二致。只不過，該學說將代理關系說中的委托關系說析出而已，而代理關系說是涵蓋了法定代理與意定代理，其中意定代理實質(zhì)就是委托關系。

評審專家、評審委員會產(chǎn)生的法律依據(jù)

（一）招標投標領域

《招標投標法》第三十七條規(guī)定涵蓋了三層意思：（1）評標委員會由招標人依法組建；（2）對于依法必須進行招標的項目，需對評標委員會的成員有特定要求，即由招標人的代表和有關技術、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二；（3）評審專家由招標人從國務院有關部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家?guī)靸?nèi)的相關專業(yè)的專家名單中產(chǎn)生。具體方法，一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確定。

《招標投標法實施條例》在《招標投標法》基礎上進行了細化，明確了專家?guī)旖ㄔO，評審專家則由招標人從評標專家?guī)熘须S機抽取產(chǎn)生，對特殊招標項目的評審專家由招標人直接確定作為例外（按：此處的直接確定仍應在專家?guī)斐蓡T中選擇確定，并不能憑招標人隨心所欲確定）。

在此，需注意四個方面：（1）評審專家以隨機抽取為原則，直接確定為例外；（2）非基于《招標投標法》、《招標投標法實施條例》規(guī)定事由，招標人或招標代理機構不能更換依法確定的評標委員會成員。如果涉及需更換評標委員會的專家成員，應依照《招標投標法實施條例》第46條第一款規(guī)定進行；（3）評標委員會成員主動回避制度；（4）有關行政監(jiān)督部門履行對評標委員會成員的確定方式、評標專家的抽取和評標活動的監(jiān)督職責。

現(xiàn)行《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》并沒有與《招標投標法》、《招標投標法實施條例》同步修改，因此，部分內(nèi)容與《招標投標法》、《招標投標法實施條例》新修訂的內(nèi)容或精神有出入。比如，關于招標代理機構自主自建專家?guī)靻栴}。2017年12月28日，全國人大常委修改《招標投標法》、《招標投標法實施條例》時，便刪除了招標代理機構自主自建專家?guī)斓囊?guī)定，同時，明確規(guī)定省級人民政府和國務院有關部門應當組建綜合評標專家?guī)?。《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十三條規(guī)定，評審專家有權接受招標人或其委托的招標代理機構聘請，擔任評標委員會成員。此處體現(xiàn)了評審專家有接受招標人或其委托的招標代理機構聘請為評標委員會成員的權利，這和評審專家根據(jù)法律規(guī)定的回避制度精神相一致。同時，由于是“權利”，也意味著評審專家有權拒絕，而不是必須，客觀體現(xiàn)了評審專家的獨立地位。

（二）政府采購領域

《政府采購法實施條例》第三十九條規(guī)定，評審專家由采購人或者采購代理機構從政府采購評審專家?guī)熘须S機抽取產(chǎn)生?！?a href="/zbdl/zfcg.html" class='con_kwd'>政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第48條規(guī)定包含兩層意思：（1）評審專家由采購人或者采購代理機構從省級以上財政部門設立的政府采購評審專家?guī)熘?，通過隨機方式抽取產(chǎn)生；（2）對技術復雜、專業(yè)性強的采購項目，通過隨機方式難以確定合適評審專家的，經(jīng)主管預算單位同意，采購人可以自行選定相應專業(yè)領域的評審專家。《政府采購評審專家管理辦法》第三條、第十二條、第十三條規(guī)定，評審專家實行統(tǒng)一標準、管用分離、隨機抽取的管理原則；評審專家由采購人或者采購代理機構從省級以上人民政府財政部門設立的評審專家?guī)熘须S機抽取產(chǎn)生；評審專家?guī)熘邢嚓P專家數(shù)量不能保證隨機抽取需要的，采購人或者采購代理機構可以推薦符合條件的人員，經(jīng)審核選聘入庫后再隨機抽取使用；技術復雜、專業(yè)性強的采購項目，采購人通過隨機方式難以確定合適評審專家的，經(jīng)主管預算單位同意，采購人可以自行選定相應專業(yè)領域的評審專家。

四、評審專家的權利、義務及責任

（一）評審專家的權利

《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十三條規(guī)定了評審專家享有四大權利，即接受招標人或其委托的招標代理機構聘請擔任評審委員、獨立評審、獲取勞務報酬、其他權利。

《政府采購評審專家管理辦法》第十二條規(guī)定了評審專家被抽取或選定擔任評審委員會成員的權利；第十八條規(guī)定了獨立評審的權利；第二十三、二十四、二十五條規(guī)定，獲取勞務報酬，差旅費的權利。

根據(jù)以上，評審專家參與評審的所有權利均來自法律法規(guī)的賦權，而不是招標人或采購人授予。

（二）評審專家的義務

《招標投標法實施條例》第四十九條規(guī)定，（1）依照《招標投標法》和本條例的規(guī)定，按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法，客觀、公正地評審；（2）招標文件沒有規(guī)定的評標標準和方法不得作為評標的依據(jù)：（3）不得私下接觸投標人；（4）不得收受投標人給予的財物或者其他好處：（5）不得向招標人征詢確定中標人的意向，不得接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（6）不得有其他不客觀、不公正履行職務的行為。

《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十四條規(guī)定，評標專家需要承擔的義務有：（1）回避義務；（2）遵紀守法，潔身自好，履行保密；（3）客觀公正；（4）協(xié)助、配合行政監(jiān)督、檢查；（5）其他義務。

《政府采購評審專家管理辦法》第十六條規(guī)定了回避義務，第十八條規(guī)定了遵紀守法，客觀、公正、審慎評審，配合詢問、質(zhì)疑和投訴，保密等義務。

雖然招標投標領域與政府采購領域的相關立法存在一定的差異，但實質(zhì)并沒有什么區(qū)別。

（三）評審專家的責任

《招標投標法》第五十六條對評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況相關處罰進行了規(guī)定?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第七十二條單獨就評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的情形規(guī)定了具體處罰?！对u標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十五條采取了列舉與概括立法規(guī)定，明確了評標專家的行為邊界與尺度，并明確規(guī)定了違反相應規(guī)定所導致的法律后果。唯有遺憾的是，除了有關行政監(jiān)督部門履職進行監(jiān)督外，并沒有規(guī)定其他主體監(jiān)督權利。

《政府采購法實施條例》第七十五條、《政府采購評審專家管理辦法》第二十七、二十九條明確規(guī)定（1）評審專家未按規(guī)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審或泄露評審文件、評審情況的，財政部門將予以警告并處罰款，如果影響中標、成交結果的，不僅面臨罰款還將禁止其參與政府采購評審活動；（2）應回避而未回避的，面臨罰款并禁止參加評審活動；（3）評審專家收貨賄賂或其他不正當利益的，構成刑事犯罪的，依法追究；不構成的，進行罰款并禁止參加政府采購活動；（4）對于評審專家的違法亂紀行為，列入不良記錄。相較而言，《政府采購評審專家管理辦法》規(guī)定較為細致。但兩規(guī)定的立法精神和內(nèi)容基本一致。從責任層面表明，采購人或采購代理機構與評審專家之間，并不存在委托法律關系，因為歸責后果由評審專家獨立承擔。

五、評審專家獨立評審規(guī)定

前述《政府采購法》、《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》、《政府采購評審專家管理辦法》均對獨立評審作出了不同程度的規(guī)定，此處重點剖析《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》中的相關問題。

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十一條規(guī)定，當針對相同品牌產(chǎn)品且通過資格審查、符合性審查的不同投標人參加同一合同項下投標的，當使用綜合評分法的采購項目時若評審得分相同的，由采購人或者采購人委托評標委員會按照招標文件規(guī)定的方式確定一個投標人獲得中標人推薦資格。該規(guī)定，顯現(xiàn)出評審專家獨立地位和針對特定情形做出獨立判斷的公信力問題。而該公信力的最終確信源自獨立評審地位。該獨立地位是法律賦予，同時，也斬斷了與采購人或采購代理機構的利益鏈接。

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十六條規(guī)定，評標委員會在評標過程中發(fā)現(xiàn)投標人，違反公平競爭的原則，惡意串通，妨礙其他投標人的競爭行為，損害采購人或者其他投標人的合法權益的，有權依據(jù)獨立評審地位，徑直認定該投標無效，并負有向財政部門書面報告的義務。同時，第四十六條規(guī)定，評標委員會負責具體評標事務，并向采購人、采購代理機構或者有關部門報告評標中發(fā)現(xiàn)的違法行為。

雖然《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第五十二條規(guī)定，評標委員會應當按照招標文件中規(guī)定的評標方法和標準進行評審，但第六十五條進一步明確，評標委員會對招標文件存在歧義、重大缺陷導致評標工作無法進行，或者招標文件內(nèi)容違反國家有關強制性規(guī)定的，應當停止評標工作。此源于法規(guī)的明確規(guī)定，不受采購人或采購代理人的影響。

總之，法律法規(guī)規(guī)定非常明確，評審專家或評標委員會與招標人或采購人，招標代理機構或政府采購代理機構之間為獨立的法律關系，并不能歸結于現(xiàn)有的雇傭關系，代理關系，委托關系，或行政隸屬關系。